Podczas jednej z ostatnich rozpraw w KIO, w której uczestniczyłem, wydarzyła się następująca historia.

Reprezentowałem w sprawie przystępujących, którzy wspierali decyzję zamawiającego o wyeliminowaniu konkurencji z przetargu.

Na wstępnie, jak zawsze, Izba weryfikowała kwestie formalne. Ustalała m.in. czy nasze przystąpienie zostało złożone w terminie. Termin ten wynosi trzy dni od dnia zawiadomienia o wniesieniu odwołania.

Zostaliśmy poinformowani o odwołaniu w piątek. Nasze przystąpienie złożyliśmy we wtorek.

I tutaj pojawiła się wątpliwość. Otóż Przewodnicząca zwróciła uwagę na przekroczenie właściwej daty. Podobne sugestie zgłaszał odwołujący.

Okazało się, że osobom tym umknęła niewielka, ale istotna zmiana. Liczenie terminów w nowym PZP uległo bowiem modyfikacji. Rozprawa toczyła się w trybie tej właśnie ustawy i tam musimy szukać rozwiązania problemu.

***

Terminy w nowym PZP wyglądają teraz m.in. następująco:

Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.

Przepis został wprowadzony po to, aby zamawiający nie nadużywali swoich uprawnień. Zdarzało się bowiem, że przesyłali zawiadomienia przed weekendami lub świętami, co w praktyce ograniczało prawa uczestników przetargu.

Mniej było czasu, aby przygotować odpowiedź, złożyć pismo lub wyjaśnienia, ewentualnie skonsultować sprawę z prawnikiem.

***

Jak widać, w pewnych przypadkach czas na złożenie pisma może być dłuższy niż to się na pierwszy rzut oka wydaje.

Tak było również w naszej sprawie. Skoro bowiem pismo zamawiającego wpłynęło w piątek, a termin musi zawierać minimum dwa dni robocze, mogliśmy złożyć przystąpienie jeszcze we wtorek:

dzień wysłania zawiadomienia o rozstrzygnięciu przetargu – piątek – nie uwzględniamy go przy obliczaniu terminu

pierwszy dzień po zawiadomieniu – sobota – dzień wolny

drugi dzień po zawiadomieniu – niedziela – dzień wolny

trzeci dzień po zawiadomieniu – poniedziałek – pierwszy dzień roboczy

czwarty dzień po zawiadomieniu – wtorek – drugi dzień roboczy

Dwa dni robocze mijały zatem dopiero we wtorek. Mieliśmy pełne prawo w tym dniu wnieść skutecznie przystąpienie, co pozwoliło nam wziąć udział w rozprawie.

Pani Przewodnicząca, po zarządzeniu przerwy celem weryfikacji tego stanowiska, pozwoliła nam pozostać na sali.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 609 666 103
e-mail: lukasz.bak@jaskot-bak.pl

Pan Sebastian, czytelnik bloga, zwrócił się do mnie z następującym pytaniem.

Chciał się dowiedzieć, czy jeżeli wykupi jednorazowy podpis elektroniczny, będzie to wystarczające do złożenia oferty.

Domyślam się, że może chodzić o usługę, o której mowa na tej witrynie. Dostawca podpisu Szafir daje możliwość skorzystania z jednorazowego narzędzia, nie wymagającego wyrabiania całości dokumentów jak przy standardowym, długoterminowym podpisie. Podpis do jednokrotnego użytku jest generowany za pomocą bankowości internetowej i nie potrzeba do niego odrębnej karty ani czytnika.

Dla tych, którzy składają ofertę w postępowaniach o wartości większej niż progi unijne, posiadanie podpisu elektronicznego będzie obligatoryjne. Jeżeli ubieganie się o zamówienie jest incydentalne, jednorazowy podpis elektroniczny może okazać się wygodnym rozwiązaniem.

Jeżeli uznasz, że jednorazowy podpis elektroniczny jest dla Ciebie, pamiętaj jednak, aby dokumentację przetargową przygotować z odpowiednim wyprzedzeniem. Ważność podpisu jest krótka, więc wszystko powinno być przed jego wykupieniem dopięte na ostatni guzik. Kiedy okaże się, że w formularzu ofertowym jest błąd, będziesz musiała/musiał zakupić podpis ponownie. To niewątpliwa wada tego rozwiązania.

***

Wracam do pytania czytelnika. Dotyczyły ono sytuacji wygaśniecia ważności jednorazowego podpisu po złożeniu oferty. Pan Sebastian obawiał się, czy jego oferta pozostanie ważna, jeżeli podpis już taki nie będzie.

Odpowiedź na pytanie pana Sebastiana jest pozytywna i wynika wprost z przepisów. Liczy się bowiem to, aby jednorazowy podpis elektroniczny był ważny w chwili podpisania oferty. Datę upływu ważności certyfikatu można dokładnie ustalić korzystając na przykład z tego narzędzia. Raport wygenerowany za pośrednictwem serwisu www.weryfikacjapodpisu.pl dokładnie i obrazowo pokaże, jak się miała data ważności certyfikatu do daty podpisania oferty.

Sam korzystam z długoterminowej umowy na podpis kwalifikowany (podpis w formacie PADES). Jest to ostatecznie bardzo wygodne rozwiązanie i nie kosztuje zbyt drogo. Podpis wykorzystuję w wielu sytuacjach, nawet wtedy, kiedy przepisy tego ode mnie nie wymagają, np. w dalszej korespondencji z zamawiającymi. Zgadzam się jednak, że dodatkowa oferta narzędzia jednorazowego wychodzi na przeciw wymaganiom wykonawców.

***

Zachęcam do spędzania wakacji w kraju!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 609 666 103
e-mail: lukasz.bak@jaskot-bak.pl

Powoli kończy się okres, w którym zmiana przepisów narażała wykonawców na bolesne pomyłki. Przez czas minionych miesięcy mieliśmy bowiem do czynienia z rozdwojoną rzeczywistością.

Toczyły się przetargi rozpoczęte przed końcem roku. Regulowałą je jeszcze stara ustawa.

Zamawiający rozpoczęli także procedowanie w postępowaniach po Nowym Roku, co z kolei oznaczało prowadzenie przetargu pod rygorem nowych przepisów.

Na tym tle nie trudno o pomyłki, a najlepszym tego przykładem były gwarancje wadialne wystawiane w omawianym okresie.

***

Przyczynkiem do opublikowania tego wpisu jest sytuacja, z którą mierzyli się wykonawcy w okolicach lutego. Konkurencja, bezzwłocznie po otwarciu ofert, ściągnęła od zamawiającego dokumenty. Okazało się, że jest wśród nich gwarancja wadialna. Bank – wystawca oświadczył, że zobowiązuje się do zapłacenia wadium we wszystkich przypadkach, w których zobowiązany będzie musiał je pokryć zgodnie z ustawą pzp z 2004r.

Problem jednak polegał na tym, że w tym przetargu obowiązywała nowa ustawa.

Zamawiający podjął krok drastyczny, do czego mocno zachęcaliśmy go jako konkurenci. Otóż odrzucił ofertę uznając, że wadium nie zostało skutecznie zabezpieczone.

Zamawiający dowodził, iż nie ma żadnej pewności, iż w razie potrzeby uzyska należne środki, skoro bank zadeklarował ich wypłatę wskazując nieprawidłową podstawę prawną. Można by rzec, że jest wręcz oczywiste, iż zobowiązanie z gwarancji nie powstało. Stara ustawa w gwarancji wadialnej oznacza faktycznie brak gwarancji.

Odrzucony oferent zdecydował się walczyć o przetarg na wokandzie KIO. Do Izby dostarczył dodatkowe dokumenty. Wśród nich oświadczenie, w którym bank stwierdzał popełnienie oczywistej omyłki. Gwarant deklarował zobowiązanie z gwarancji i oświadczał, że czuje się w pełni związany jej treścią oraz gotowy zapłacić wadium, jeżeli taka potrzeba zaistnieje. Cała skądinąd strategia obrony odwołującego byłą oparta na kwestii pomyłki.

Druga strona, w tym ja sam, akcentowała charakter prawny gwarancji. Zobowiązanie z niej wynikające jest bowiem dokładnie takie, jak treść dokumentu. Nie da się niczego dointerpretować, domyśleć. Jeżeli zatem bank zobowiązał się do zapłaty na podstawie niewłaściwych przepisów, nie ma żadnej pewności, że taką zapłatę zrealizuje.

Izba wydała wyrok, w którym dość liberalnie podeszła do problemu. Uznała, że w istocie w dokumencie pojawił się błąd, ale tak oczywisty, że nie podważa skuteczności wadium.

Werdykt:

przywrócić wykonawcę do postępowania!

***

Kiedy myślę o tym wyroku, to nachodzą mnie dwojakie konkluzje.

Z jednej strony,

zawsze byłem zadeklarowanym przeciwnikiem bezmyślnego formalizmu, który sprowadza rozwiązanie spraw do odnalezienia źle postawionego przecinka. Taka perspektywa zdecydowanie utrudnia pracę wykonawców, którzy nie mogą skupić się tylko na konkurencyjnym ofertowaniu.

Z drugiej strony,

procedura przetargowa to jednak zbiór jasnych zasad. Ich celem jest w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji oraz uzasadnionych interesów zamawiającego. Wśród nich KIO od dawna akcentowała specyficzny charakter gwarancji, wymagając od nich maksymalnej precyzji. Tym razem Izba nie poszła utartą ścieżką…

***

Z galerii Żony:

 

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 609 666 103
e-mail: lukasz.bak@jaskot-bak.pl

Grupa kapitałowa to ciekawe zagadnienie w prawie przetargowym.

Sama w sobie nie jest działaniem niedozwolonym. Wykonawcy są zobowiązani, aby zadeklarować przynależność do grupy. Kiedy pozostają jej członkami, co powinno wyjść na jaw wraz ze złożonym przez nich oświadczeniem, mogą nadal składać ofertę.

Sytuacji wzajemnych powiązań pomiędzy osobami i firmami nie da się zamknąć w z góry opisanych ramach. Tak zresztą definicję grupy intepretują sądu i Krajowa Izba Odwoławcza. Wtedy, kiedy związki są nieoczywiste, aż kusi chęć ukrycia wzajemnych zależności.

Teraz zachęta będzie moim zdaniem jeszcze większa.

Zgodnie z ustawą przetargową, członkowie grupy mogą złożyć odrębne oferty w postępowaniu. Jeżeli zdecydują się na taki krok, to muszą wykazać, że nie godzi to w uczciwą konkurencję. Mówiąc prościej, że, ubiegając się o zamówienie, nie zamierzali rozlokować się na kilku pozycjach, tak aby jeden z nich wygrał. Zakres koniecznego wytłumaczenia zmienił się. Przeszkoda jest teraz inna do pokonania, niż to było poprzednio.

Ustawa z 2004r. nakazywała członkom grupy kapitałowej udowodnienia, że

istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Ustawa z 2019r. nakazuje członkom grupy kapitałowej udowodnienia, że

przygotowały te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Stare przepisy posługiwały się szeroką kategorią. Można było na wiele sposobów wykazywać, że konkurencja nie cierpi na złożeniu odrębnych ofert.

Jak widać, teraz trzeba udowodnić bardzo jednostkową, wąsko opisaną okoliczność. Chodzi o „niezależne przygotowanie ofert”.

Czy to się w ogóle da wykazać?!

Zapewne tak, ale wychodzi o wiele trudniej, niż było poprzednio. Wygląda mi to wręcz na obowiązek przekonania zamawiającego, że nie jest się wielbłądem.

Życzę powodzenia!

***

Przestrzegam przed unikaniem przekazania informacji, że grupa kapitałowa pojawia się w przetargu. Jej utajnienie będzie bowiem samoistną podstawą do wykluczenia oferentów z postępowania. Skoro nie przekazali zamawiającemu prawdziwej informacji, tym bardziej nie udowodnili, że ich oferty są niezależne. To wystarczy, aby od razu pozbawić ich prawa do udziału w przetargu.

 

 

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 609 666 103
e-mail: lukasz.bak@jaskot-bak.pl

Prawo do skargi

Ten, kto przegrał sprawę w Izbie Odwoławczej, ma prawo do wniesienia skargi na wyrok KIO. Zanim weszła w życie nowa ustawa, zaskarżeniami zajmowały się sądy okręgowe właściwe dla siedziby zamawiającego. Mogły to być zatem zarówno jednostki w większych ośrodkach (np. Sądy Okręgowe w Gdańsku, w Lublinie, we Wrocławiu), jak i mniejszych (Sądy Okręgowe w Koszalinie czy w Kaliszu).

Specjaliści od zamówień publicznych narzekali, że taki sposób rozpatrywania skarg powoduje niejednolite stosowowanie ustawy. Sędziowie mieli rzadko okazję zajmowania się przetargami, a kiedy skargi już do nich trafiły, potrafili w sposób niejednorodny w skali kraju ją stosować. Brakowało im, zapewne szczególnie w mniejszych miastach, odpowiedniego doświadczenia i znajomości dziedziny.

Zmiana reguł

Od stycznia sytuacja wygląda inaczej. Niezależnie od tego, gdzie toczył się przetarg, skargi na wyrok KIO przysługują już tylko do Sądu Okręgowego w Warszawie. Skargami zajmuje się wydział XXIII.

W trakcie oczekiwania na wejście w życie ustawy Ministerstwo Sprawiedliwości sygnalizowało przygotowania do tego, aby sąd warszawski mógł poradzić sobie z napływem nowych spraw.

Szybkość procedowania

Nie mam wiedzy na temat tego, jak skuteczne okazały się te działania. Wiem jednak, że Sąd Okręgowy w Warszawie jest jednym z najbardziej obłożonych pracą sądów w Polsce. Przyczyny są różne, w tym rozpoznawanie idących w tysiące spraw frankowiczów. Rzeczpospolita donosiła jesienią, że stanowią one aż do połowy spraw w wydziałach cywilnych.

Na wyznaczenie pierwszej rozprawy czeka się miesiącami, na przekazanie pozwu stronie przeciwnej – podobnie. Sam kilkukrotnie się o tym przekonywałem. Nie ma to niczego wspólnego z efektywnym wymierzaniem sprawiedliwości. Nie jest to wina sędziów, ale warunków (iście polowych), w których przyszło im pracować. Taka jest prawda o „reformie wymiaru sprawiedliwości”.

Jeżeli do wspomnianego obciążenia dojdą teraz sprawy ze skargi na wyrok KIO, a Sąd Okręgowy w Warszawie nie zostanie wzmocniony nowymi etatami lub elektronizacją, wnoszenie skargi na wyrok KIO będzie fikcją. W przetargach bowiem szczególnie liczy się czas i szybkość wydania wyroku.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 609 666 103
e-mail: lukasz.bak@jaskot-bak.pl